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Aktuelle Rechtsprechung

2010

KG 8.11.2010, FamRZ 2011, 588: Vollstreckung eines gerichtlich gebilligten Vergleichs
Der Kindesvater stellte einen Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Kindesmutter, weil diese gegen einen gerichtlich gebilligten Umgangsvergleich verstoßen habe. Für eine Vollstreckung muss die Umgangsregelung hinreichend bestimmt gefasst sein. Vorliegend gab es unter den Kindeseltern Streit darüber, ob der Kindesvater Umgang nur im Falle der Vorlage eines negatives Drogentest habe oder unabhängig davon. Nach Ansicht des Kammergerichts ließ sich der Regelung durch Auslegung hinreichend klar entnehmen, dass der Umgang unabhängig von der Vorlage eines Drogentests gewesen sei. Dennoch sei gegen die Kindesmutter kein Ordnugnsgeld zu verhängen, da sie nicht schuldhaft gehandelt habe. Denn ihre Anwältin habe ihr auf Nachfrage mitgeteilt, dass sie den Umgang ohne Drogentest nicht gewähren müsse. Die Kindesmutter habe daher einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen.
Das Kammergericht stellt weiter fest, dass Grundlage der Vollstreckung der Beschluss ist, mit dem das Gericht den Umgangsvergleich billigt. Mit der streitigen Frage, ob es eines (anfechtbaren) Beschlusses bedarf oder lediglich einer (nicht anfechtbaren) Billigung im Protokoll, setzt sich das Gericht allerdings nicht weiter auseinander.

BVerfG 21.07.2010, FamRZ 2010, 1403: Ausschluss des nicht mit der Mutter verheirateten Vaters von der elterlichen Sorge ohne Zustimmung der Mutter ist verfassungswidrig
"Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen. Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen."
Dem Leitsatz der Verfassungsgerichtsentscheidung ist eigentlich nichts hinzuzufügen, außer, dass die Entscheidung recht spät kam. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte in der deutschen Regelung bereits in seiner Entscheidung vom 3.12.2009 (FamRZ 2010, 103) festgestellt, dass es gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, wenn es einem nicht verheirateten Vater nicht möglich ist, dass ein Gericht auf seinen Antrag prüft, ob die Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dient.
Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung hat das BVerfG folgende Regelung angeordnet:
1. Das Familiengericht überträgt den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.
2. Das Familiengericht überträgt dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

OLG Jena 31.05.2010, 1 UF 70/10, NJW spezial 2010, 485 (Zusf.): Einstweilige Anordnung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht nach Elternvereinbarung
Die gemeinsam sorgeberechtigten Kindeseltern hatten bis zu ihrer Trennung in einer Wohnung im Haus des Kindesvaters gelebt. Nach der Trennung bestand Einvernehmen, dass das 1,5 Jahre alte Kind bis zum 12. Lebensjahr beim Kindesvater bleiben soll. Einen Monat später vereinbarten sie schriftlich, dass das Kind jedenfalls solange beim Kindesvater verbleiben soll, bis die Kindesmutter ihre neue Wohnung eingerichtet hat und ein Kindergartenplatz zur Verfügung steht. Dann könne darüber gesprochen werden, ob das Kind in den Haushalt der Kindesmutter wechsle.
Der Kindesvater beantragte, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Die Kindesmutter stellte daraufhin den Antrag, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Was den Vater veranlasste, den Antrag zu stellen, wird leider in der Entscheidung nicht mitgeteilt.Irgendwann ist das Kind jedoch offensichtlich in den Haushalt der Mutter gewechselt, so dass es nahe liegt, dass die Kindesmutter das Kind absprachewidrig bei sich behalten hat. Sollte dies die zugrunde liegende Fallkonstellation sein, überzeugt die Entscheidung des OLG nicht, dass den Verbleib der Kinder bei der Mutter angeordnet hat, weil diese (aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Arbeitslosigkeit) allein betreuen könne, während der Vater erwerbstätig sei und das Kind daher teilweise von den Großeltern betreut werden müsse. Dem mitgeteilten Sachverhalt lassen sich keine Gründe dafür entnehmen, dass ein dringendes Bedürfnis iSd. § 49 FamFG besteht, dass das Kind einweilen seinen Aufenthalt bei der Kindesmutter nehmen muss. Im Gegenteil, wenn die Kindesmutter das Kind entgegen einer ausdrücklichen Vereinbarung bei sich behält, ist das Kind einstweilen in sein bisheriges Lebensumfeld beim Kindesvater und den Großeltern zurückzuführen und über den künftigen Aufenthalt im Rahmen der Hauptsache zu entscheiden.

OLG Frankfurt/Main 25.5.2010, FamRZ 2011, 394: Verpflichtung des Gerichts zur Billigung eines Umgangsvergleiches nach § 156 Abs. 2 FamFG
Die Kindeseltern einigten sich in einem Umgangsverfahren auf eine neue Umgangsregelung. Das Amtsgericht verweigerte die von dem Kindesvater gewünschte gerichtliche Billigung des Vergleichs. Zur Begründung wies das Gericht darauf hin, dass die Kindeseltern nicht zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie auch einen vollstreckungsfähigen Titel errichten wollten. Das Umgangsverfahren müsse aber nicht zwingend mit einem vollstreckungsfähigen Titel enden.
Das OLG hat die Entscheidung aufgehoben. Denn das Familiengericht habe grundsätzlich den Umgang zu regeln und einen vollstreckungsfähigen Umgangstitel zu schaffen. Billige das Gericht einen von den Eltern geschlossen Vergleich nicht, sei das Verfahren noch nicht abgeschlossen.
Der Entscheidung ist zuzustimmen. Allerdings ist auch der Auffassung des Amtsgerichts zuzustimmen, dass nicht jedes Umgangsverfahren mit einer vollstreckungsfähigen Umgangsentscheidung enden muss. Wollen die Eltern einvernehmlich keine gerichtliche Umgangsregelung und ist das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet, ist eine gerichtliche Regelung nicht angezeigt, insoweit gilt der Vorrang der Elternautonomie aus Art. 6 Abs. 2 GG. Das Verfahren ist durch Kostenbeschluss zu beenden, in dem kurz die Gründe für die Nichtregelung dargelegt werden (fehlendes Regelungsbedürfnis). Verlangt aber nur ein Elternteil oder ein anderer Verfahrensbeteiligter (z.B. der Verfahrensbeistand) eine gerichtliche Billigung, so ist ein entsprechender Billigungsbeschluss zu erlassen, wenn dessen Voraussetzungen voliegen. Die streitige Frage, ob es eines (anfechtbaren) gerichtlichen Billigungsbeschlusses bedarf oder ob es genügt, dass die gerichtliche Billigung lediglich im Protokoll aufgenommen wird (und insoweit nicht anfechtbar ist), lässt das OLG allerdings ausdrücklich offen. M.E. bedarf es schon wegen der nach § 156 Abs. 2 S.2 FamFG erforderlichen Kindeswohlprüfung eines gerichtlichen Billigungsbeschlusses.

BGH 28.4.2010, FamRZ 2010, 1060 m. Anm. Völker: (Bedingte) Umgangsvereinbarung und Sorgeentscheidung bei auswanderungswilligem Elternteil ("Mexiko-Entscheidung")
Der BGH nimmt in seiner Entscheidung zu einem Problemfeld Stellung, zu dem die obergerichtliche Rechtsprechung sehr unterschiedlich war: Nach der Trennung der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern will der betreuende Elternteil in sein Heimatland (hier: Mexiko) zurückkehren, womit der andere Elternteil nicht einverstanden ist, so dass der betreuende Elternteil die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts beantragt. Der BGH stellt nunmehr klar, dass das Gericht nicht zu prüfen hat, ob der ausreisewillige Elternteil hierfür triftige Gründe vorbringen kann. Es hat vielmehr anhand des Kindeswohls zu bestimmen, ob die Ausreise mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Es kann dem Elternteil im Hinblick auf die allgemeine Handlungsfreiheit jedoch nicht aufgegeben, in Deutschland zu verbleiben.
Die Entscheidung stellt ferner klar, dass die Eltern auch vor der gerichtlichen Entscheidung bereits eine Umgangsvereinbarung treffen können, deren Wirksamkeit dadurch bedingt ist, dass das Gericht dem ausreisenden Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht überträgt. Dies ist insofern bedeutsam, als der Abbruch des Kontaktes zu Kind meist die hauptsächliche Sorge ist. Anzuraten ist jedoch, die entsprechende Umgangsvereinbarung gemäß § 156 FamFG gerichtlich genehmigen zu lassen, damit im Falle zukünftiger Probleme mit dem Umgang für das dann zuständige ausländische Gericht zumindest ein gerichtlicher Beschluss vorgelegt werden kann.

OLG Naumburg 26.03.2010, 8 UF 53/10 (Juris): "Genehmigung" einer Vereinbarung zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
Im März 2008 vereinbarten die Kindeseltern im Anhörungstermin, dass der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder allein zustehen sollte und trafen ferner Regelungen zum Umgang. Das Familiengericht genehmigte diese Vereinbarung. Als die Kindesmutter im November 2009 in einen 120 km entfernten Ort ziehen wollte und hierzu um Zustimmung des Vaters zu dem damit verbundenen Schulwechsel bat, stellte dieser einen Antrag, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn zu übertragen, die Kindesmutter beantragte, die Entscheidung über den Schulwechsel auf sie zu übertragen. Das Familiengericht übertrug der Kindesmutter darauf das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das Recht zur Entscheidung über den Schulwechsel.
Das OLG folgt im Ergebnis der Entscheidung des Familiengerichts. Es hält aber dessen Entscheidung, der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen für überflüssig, denn dies sei ihr bereits aufgrund der gerichtlich genehmigten Vereinbarung aus dem Jahr 2008 übertragen worden. Indes sind die Zweifel des Familiengerichts, ob die gerichtliche Genehmigung als Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB angesehen werden kann, nachvollziehbar. Das Gesetz sah eine solche Genehmigung einer Vereinbarung der Eltern nicht vor, sondern sieht eine - freilich gebundene - Entscheidung auf Antrag des einen und Zustimmung des anderen Elternteils vor. Die richterliche Genehmigung war vielmehr für Umgangsverfahren entwickelt worden, in denen es keine Regelung für eine richterliche Entscheidung bei Einvernehmen der Eltern gab. Da es sich auch bei der Sorgeentscheidung faktisch um die Genehmigung der elterlichen Abrede handelt, erscheint es allerdings vertretbar, dass das OLG die frühere Entscheidung des Familiengerichts derart ausgelegt hat. Ohnehin ist die uneinheitliche Regelung richterlicher Entscheidungen bei Einvernehmen der Eltern im Gesetz zu kritisieren. Das FamFG hat daran nichts geändert, denn § 156 Abs. 2 FamFG sieht die gerichtliche Genehmigung eines Vergleichs lediglich für Verfahren zur Regelung des Umgangs und zur Herausgabe des Kindes vor, für die Übertragung der elterlichen Sorge verbleibt es bei § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

OLG Saarbrücken 23.02.2010, FamRZ 2010, 1680: Voraussetzung einer wirksamen Zustimmung zur Sorgeübertragung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB
Das Kind lebte bereits seit Kurzem beim Vater. Zum Anhörungstermin erschien die Kindesmutter nicht. Die Familienhelferin und das Kind erklärten imTermin, die Mutter habe ihnen mitgeteilt, sie sei mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater einverstanden. Ferner habe sie in zwei Faxschreiben an die Familienhelferin erklärt, dass sie einverstanden sei, dass das Kind beim Vater angemeldet werden könne und dort zur Schule gehe. Das Familiengericht übertrug daraufhin dem Kindesvater auf dessen Antrag das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein, wobei es von einer Zustimmung der Kindesmutter zu dessen Antrag ausging.
Das OLG rügt zu Recht, dass eine wirksame Zustimmung iSd. § 1671 BGB nicht vorlag. Aus den Faxschreiben und den Erklärungen gegenüber der Familienhelferin lässt sich nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass die Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater übertragen wollte, sondern vielmehr kann darin auch ein bloßes Einverständnis über den Lebensmittelpunkt des Kindes iSd. § 1687 BGB liegen. Vor allem aber hätte die Kindesmutter in einem derartigen Fall, in dem die angebliche Zustimmung nur gegenüber Dritten erklärt wurde, auf eine persönliche Anhörung der Kindesmutter nicht verzichten dürfen, in der es sich von der Wirksamkeit, Reichweite, Ernsthaftigkeit und Freiwilligkeit der Zustimmung überzeugt hat. Es hätte daher vor einer Entscheidung einen neuen Anhörungstermin anberaumen müssen und dabei ggf. gemäß § 34 FamFG darauf hinweisen können, dass bei einem erneuten Fernblieben eine Entscheidung auch ohne Anhörung der Kindesmutter ergehen könne. Diese hätte dann aber wohl auf § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB gegründet werden müssen, weil von einer wirksamen Zustimmung nicht ausgegangen werden konnte.

OLG Koblenz 12.01.2010, FamFR 2010, 94 (Zusf.), 11 UF 251/09 (Juris): Aufhebung einer Vereinbarung über Wechselmodell
Die Eltern zweier Kinder im Kindergartenalter trennten sich im Juni 2008, wobei die Trennung zunächst im ehelichen Wohnhaus erfolgte. Im Oktober 2008 zog der Kindesvater zu seiner neuen Lebensgefährtin und deren zwei Kindern aus einer früheren Beziehung. Im Haushalt der Kindesmutter leben ebenfalls zwei weitere Kinder aus einer früheren Beziehung. Anlässlich des Auszuges des Kindesvaters vereinbarten die Kindeseltern, dass die Betreuung der gemeinsamen Kinder abwechselnd erfolgen soll. Im 14-Tagesrythmus wurden die Kinder danach an 8 Tagen von dem einen und an 6 Tagen von dem anderen Elternteil betreut, wobei sie insgesamt viermal wechselten (1.Woche von Montag bis Donnerstag bei der Mutter, von Donnerstag bis Montag beim Vater, 2.Woche von Montag bis Mittwoch bei der Mutter, von Mttwoch bis Freitag beim Vater, von Freitag bis Montag bei der Mutter, danach ungekehrte Reihenfolge).
Die Kindesmutter beantragte beim Familiengericht, das Wechselmodell im Rahmen einer Umgangsregelung des Vaters aufzuheben. Dieser solle die Kinder jeweils abwechselnd von Donnerstagnachmittag bis Freitagvormittag und von Donnerstagnachmittag bis Montagvormittag betreuen. Dem hat das OLG Koblenz entsprochen. Der Vater hatte den Fortbestand des Wechselmodells in einfacherer Form, nämlich einer wöchentlich wechselnden Betreuung, begehrt. Das Gericht führt zur Begründung aus, das Wechselmodell habe Vorteile (Aufrechterhaltung der engen Beziehung zu beiden Eltern, Erleben des Alltags mit beiden Eltern, wechselseitige Entlastung der Eltern), aber auch Nachteile (erhebliche Belastungen der Kinder durch den Wechsel). Im Ergebnis würden jedoch im konkreten Fall die Nachteile überwiegen. Beide Elternteile hätten festgestellt, dass die Kinder durch die vereinbarte und praktizierte Regelung Verhaltensauffälligkeiten zeigten, insbesondere auch, weil sie gegenüber den Stiefgeschwistern eine Sonderrolle einnähmen. Zwischen den Eltern bestehe überdies ein derart hohes Konfliktpotential, dass die Nachteile - auch bei dem vom Vater vorgeschlagenen wöchentlichen Wechsel - überwiegen würden.
Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen, vgl. insofern die Ausführungen zum Wechselmodell bei den Mustervereinbarungen. Auffällig ist allerdings die von anderen Gerichtsentscheidungen übernommene Formulierung es gebe soweit ersichtlich noch "keine abschließenden entwicklungspsychologischen Erkenntnisse" über die Auswirkungen des Wechselmodells auf die Kinder. Richtigerweise müsste darauf abgestellt werden, dass es bisher wenig empirische Forschung zu dieser Frage gibt, "abschließende" Erkenntnisse können sicher nicht erwartet werden, denn auch in der Entwicklungspsychologie ändern sich die wissenschaftlichen Einschätzungen mit der Zeit.
Ebenfalls nicht ganz überzeugend wurde die Frage vom Gericht behandelt, wie mit dem Umstand umzugehen ist, dass beide Eltern hinsichtlich des Wechselmodells eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen haben, die sie schließlich auch praktizierten. Zum rechtlichen Prüfungsmaßstab nimmt das Gericht gar keine Stellung, letztlich prüft es, welche Regelung für dem Kindeswohl am besten dienen würde. Zusätzlich prüft es, ob die von der Mutter begehrte Änderung der Vereinbarung aus rechtsmissbräuchlichen oder eigennützigen Motiven (z.B. wegen Unterhaltszahlungen) erfolgt. Nach dem hier vertretenen Modell der Indizwirkung hätte man dagegen an der Vereinbarung anknüpfen können und müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Erwartungen der Eltern an das Wechselmodell in der Praxis offenbar nicht bestätigten, sondern der Wechsel für die Kinder eine erhebliche Belastung darstellte, die eine Änderung nicht nur objektiv besser, sondern dringend erforderlich erscheinen ließ. Die vom Vater gewünschte Anpassung erschien danach nicht ausreichend zur Beseitigung der Belastungen.

© Dr. Stephan Hammer, Berlin