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Aktuelle Rechtsprechung

2008

OLG Frankfurt/Main 28.11.2008, FamRZ 2009, 796: Zwangsvollstreckung bei gerichtlich genehmigter Umgangsvereinbarung
Die Eltern hatten eine Umgangsvereinbarung geschlossen, die vom Familiengericht genehmigt wurde. Nach nur einem Monat behielt der Kindesvater wegen zuvor ausgefallener Umgangstage das Kind 2 Tage eigenmächtig bei sich. Es kam zu erheblichen Konflikten unter den Kindeseltern. Das Jugendamt befürwortete zunächst einen begleiteten Umgang. Der Kindesvater beantragte zur Durchsetzung der Vereinbarung, gegen die Mutter ein Zwangsgeld anzudrohen. Ein gerichtlicher Vermittlungstermin blieb ohne Erfolg.
Die Entscheidung bestätigt die bisherige Rechtslage, nach der gerichtliche Umgangsregelungen (ob sie auf einer Vereinbarung der Eltern beruhen oder nicht) nicht mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden dürfen, wenn aufgrund triftiger Gründe eine Abänderung der Umgangsregelung erforderlich ist.

OLG Köln 12.11.2008, FamRZ 2009, 714: (Keine) Einigungsgebühr für Zwischenvergleich über Umgang
Die Eltern schlossen im gerichtlichen Anhörungstermin einen Zwischenvergleich über die vorläufige Regelung des Umgangs. Es sollten zunächst 10 begleitete Umgangstermine stattfinden. Das OLG lehnt eine Einigungsgebühr der Rechtsanwälte für die Zwischenvereinbarung nach Nr. 1000 VV-RVG ab, weil darin keine endgültige ("beständige") Regelung der zukünftigen Umgangskontakte getroffen worde sei.
Das greift m.E. zu kurz. Nach § 50e FGG soll in Umgangsverfahren regelmäßig nach 4 Wochen bereits der erste gerichtliche Anhörungstermin erfolgen. Soweit erhebliche Streitigkeiten unter den Eltern bestehen, sind hier regelmäßig Zwischenvereinbarungen angezeigt, die ggf. zusätzlich als einstweilige Anordnung in einem gerichtlichen Beshcluss übernommen werden können. Sie stellen damit einen wichtigen Schritt zur Erzielung einer langfristigen und beständigen Regelung dar (vgl. nur oben den Fall OLG Frankfurt vom 28.11.2008, in dem das Verfahren offensichtlich mit einer mit heißer Nadel gestrickten Vereinbarung beendet wurde). Den Anwälten, denen oft gerade in diesem ersten Termin, der meist auch erheblich länger dauert als Folgetermine, an der verfahrensrechtlich gewollten Zwischenregelung mitwirken, gebührt eine Einigungsgebühr, wobei der Geschäftswert dem einer einstweiligen Anordnung entsprechen sollte.

AG Bochum 15.9.2008, FamRZ 2009, 626: Zwangsgeldandrohung nach schweizerischem Recht ("Androhung einer Ordnungsbuße und Bestrafung") zur Vollstreckung einer in Deutschland gerichtlich genehmigten Umgangsvereinbarung
Die Vollstreckung erfolgte hier gemäß Art. 21 EGBGB nach schweizerischem Recht, weil das Kind in der Schweiz seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.

OLG Nürnberg 1.9.2008, FamRZ 2009, 240: Konkludente Zustimmung zu einem Wohnsitzwechsel des Kindes (hier: ins Ausland)
Das Gericht hatte über einen Rückführungsantrag des Vaters zu befinden, nachdem die Mutter mit dem Kind in die Schweiz verzogen war, weil im Falle einer Zustimmung bereits kein widerrechtliches Verbringen iSd. Art. 3 HKiEntÜ vorliegt. Dabei hat es eine hinreichende konkludente Zustimmung des Vaters darin gesehen, dass die Kindeseltern zuvor in einer Vereinbarung bestimmt hatten, dass die Mutter den Lebensmittelpunkt und den Wohnort des Kindes bestimmen kann. Das Gericht sah keine Begrenzung dieser Bestimmungsmacht auf Deutschland. Ergänzend stellte es darauf ab, dass der Vater durch sein Verhalten nach dem Umzug (Umgangsabsprachen, Beantragung von Kindergeld in der Schweiz, ohne dass der Lebensmittelpunkt in der Schweiz zunächst in Frage gestellt wurde) zu erkennen gegeben habe, das er jedenfalls zunächst damit einverstanden war. Zu Recht weist das Gericht darauf hin, dass eine Aufkündigung der Vereinbarung jedenfalls nicht rückwirkend erfolgen kann, also nicht das Verbringen ins Ausland nachträglich widerrechtlich machen kann.

BVerfG 27.6.2008, FamRZ 2009, 189: Stellenwert der einvernehmlichen Rollenverteilung bei der Betreuung bei einer eigenmächtigen Mitnahme des Kindes
Das BVerfG hat in einem ausführlichem obiter dictum dieses Nichtannahmebeschlusses grundsätzliche Ausführungen zur Behandlung inländischer Kindesentführungen bzw. sonstiger eigenmächtiger Mitnahmen des Kindes gemacht.
Im September 2007 teilte der Beschwerdeführer der Mutter seinen Willen zur Trennung mit. Am 22. Oktober 2007 verließ die Mutter mit dem Kind ohne Wissen und Zustimmung des Beschwerdeführers die bis dahin eheliche Wohnung und verzog zu ihrer eigenen Mutter in einen anderen Ort. Auf Ihren Antrag übertrug des Amtsgericht der Kindesmutter einstweilen das Aufenthaltsbestimmungsrecht.
Das BVerfG führt aus, dass bereits bei Prüfung der einstweiligen Anordnung berücksichtigt werden muss, dass diese aufgrund des Zeiterlebens des Kindes faktisch schon die Endentscheidung vorwegnehmen kann. In der Regel ist bei der deshalb gebotenen Abwägungsentscheidung davon auszugehen, dass gerade in der ersten Phase der räumlichen Trennung der Eltern das Kind in seiner alten Umgebung besser aufgehoben sei. Insbesondere hätte sich das Gericht mit dem Gewicht der zuvor ausgeübten einvernehmlichen Rollenverteilung auseinandersetzen müssen, wonach der Kindesvater bis zum Auszug der Mutter Hauptbetreuungsperson des Kindes gewesen sei. Hinzu komme, dass das eigenmächtige und damit widerrechtliche Verbringen des Kindes an einen anderen Ort ohne gewichtige Gründe ganz erheblich gegen die Erziehungseignung der Kindesmutter spreche, zumal diese anschließend keinen Umgang gewährt habe.
Die Entscheidung des BVerfG ist wichtig, greift aber m.E. noch zu kurz. Soweit keine ganz gewichtigen Gründe vorliegen, etwa Gewaltausübung gegenüber dem anderen Elternteil oder dem Kind, ist die eigenmächtige Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes, an dem dieses sich aufgrund des - auch konkludenten - Einvernehmens der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern für längere Zeit befunden hat, widerrechtlich. Dies hat zur Folge, dass dem Antrag des eigenmächtig handelnden Elternteils, ihm einstweilen das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, ohne solche ganz gewichtigen Gründe in der Regel nicht zu entsprechen, einem entsprechenden Herausgabeantrag des anderen Elternteils in der Regel zu entsprechen ist.
Vgl. hierzu auch meine Ausführungen in FamRZ 2005, 1209.

OLG Brandenburg 16.4.2008 - 9 UF 191/07: Sorgeentscheidung nach gescheitertem Wechselmodell
Das Kind wurde von einem Ehepaar adoptiert, bei dem es sich seit der Geburt in Pflege befand. Die Ehe scheiterte. Die Eltern konnten sich hinsichtlich des Aufenthalts nicht einigen. Für einige Monate wurde ein monatlicher Wechsel des Kindes vereinbart, das ca. 8-10 Jahre alte Kind (das Geburtsdatum wird nicht mitgeteilt) sprach sich jedoch gegen die Fortführung des Wechsels aus. Es wolle einen festen Wohnort, bei wem, sei ihm egal.
Das Gericht hatte nach Bestellung eines Verfahrenspflegers und Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Wohnort des Kindes zu entscheiden, weil eine Einigung der Eltern nicht möglich war, beide aber grundsätzlich als Hauptbetreuungsperson geeignet waren. Maßgeblich war letztlich die geringere Bereitschaft des Kindesvaters, den Umgang des Kindes mit der Mutter zu ermöglichen.

AmtsG Lüdenscheid 15.4.2008, FamRZ 2008, 2041: Keine PKH für Abänderung einer Umgangsvereinbarung ohne vernünftigen Grund
Die Eltern hatten am 25.9.2007 mit Hilfe des Jugendamtes eine Umgangsvereinbarung geschlossen, wonach der Vater das 2-jährige Kind alle 2 Wochen freitags von 16-17 Uhr sieht. Anfang Dezember 2007 leitete er ein gerichtliches Umgangsverfahren ein, mit dem er den Umgang alle 2 Wochen sonntags von 10-12 Uhr geregelt haben wollte, und stellte hierzu einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe.
Das Gericht wies den Prozesskostenhilfeantrag zurück, weil der Kindesvater keinen vernünftigen (= "triftigen") Grund für die beabsichtigte Neuregelung habe benennen können. Vor dem Hintergrund der erst 3 Monate alten Umgangsvereinbarung fehle es für eine gerichtliche Regelung bereits an einem Rechtsschutzbedürfnis, im Übrigen sei die beabsichtigte Rechtsverfolgung in diesem Falle mutwillig iSd. § 114 ZPO. Die Entscheidung wurde vom OLG Hamm bestätigt.

OLG Düsseldorf 22.2.2008, FamRZ 2008, 1552: Wirksamkeit von partiellen Sorgeerklärungen und Vereinbarungen für den Fall der Trennung
Die nicht miteinander verheirateten Kindeeltern schlossen eine notarielle Vereinbarung, in der beide Eltern zur Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge übereinstimmende Sorgeerklärungen abgaben. Weiter vereinbarten sie, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Kindesmutter zustehen soll, insbesondere auch im Falle der Trennung der Kindeseltern. Der Vater verpflichte sich, die hierfür ggf. erforderlichen Erklärungen abzugeben.
Zweifel an der Wirksamkeit der Sorgeerkärungen ergaben sich daraus, dass die Kindesmutter "sicherheits halber" das Aufenthaltsbestimmungsrecht behalten wollte um insbesondere für den Fall der Trennung sicherzustellen, dass das Kind bei ihr verbleibt. Richtig stellt das OLG fest, dass eine unmittelbare (Rück-)Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den Fall der Trennung nicht möglich ist, sondern ein gerichtlicher Beschluss erforderlich sei. Dies berühre die Wirksamkeit der Sorgererklärungen jedoch nicht, da § 1626e BGB im Interesse der Statussicherheit nur verlange, dass den Voraussetzungen der §§ 1626b bis 1626d BGB Genüge getan ist.
Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen, jedoch greifen die Erwägungen des Gerichts etwas zu kurz. Zunächst geht das Gericht nicht darauf ein, dass die Eltern nicht nur für den Fall der Trennung eine zusätzliche Erklärung abgeben wollten, sondern möglicherweise (auch) von vornherein nur beschränkte Sorgeerklärungen abgeben wollten, indem sie die gemeinsame Sorge nicht hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts vereinbaren wollten. Eine solche "partielle" gemeinsame Sorgeerklärung ist jedenfalls nach h.M. unzulässig, allerdings ist die Frage umstritten. Vorliegend führt dies jedoch vorliegend nicht zwingend zur Unwirksamkeit der Sorgeerklärung, da die Formulierung in der Vereinbarung dahingehend auszulegen ist, dass die Eltern insofern lediglich eine Ausübungsvereinbarung treffen wollten, d.h. ihrer Vereinbarung offenbar keine Statuswirkung zukommen lassen wollten. Eine solche Ausübungsvereinbarung kann - insbesondere auch für den Fall der Trennung - neben den Sorgeerklärungen getroffen werden. Sie hat nur dann Einfluss auf die Sorgeerklärung, wenn sie als Bedingung der Sorgeerklärung geschlossen wird. Denn Sorgeerklärungen dürfen gemäß § 1626b Abs. 1 BGB nicht unter einer Bedingung geschlossen werden. Aus den o.g. Gründen der Statussicherheit ist eine Bedingung jedoch nur anzunehmen, wenn sie ausdrücklich erklärt wurde, wovon im vorliegenden Fall nicht auszugehen ist. Die Sorgeerklärung ist daher wirksam. In einer Vereinbarung sollte dies jedoch klargestellt werden, vgl. die hier vorgeschlagene Mustervereinbarung.
Die Vereinbarung, dass das Kind im Falle der Trennung bei der Mutter verbleiben soll, ist zulässig. Dies bedeutet insbesondere, dass bei einem Auszug der Kindesmutter die Mitnahme des Kindes keine Kindesentführung darstellt. Der Vater kann seine Zustimmung zur gerichtlichen Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Kindesmutter widerrufen, die frühere Vereinbarung hat dann aber (nur) noch die beschriebene Indizwirkung.
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S.  60ff., 314ff.

OLG Dresden 6.2.2008, FamRZ 2008, 1970: Einigungsgebühr für Umgangsvereinbarung nach Instanzende vor Rechtskraft der Entscheidung
Das Familiengericht hatte in einem Verfahren, in dem die Eltern um das Aufenthaltsbestimmungsrecht und den Umgang stritten, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater übertragen und lediglich den Weihnachtsumgang durch Beschluss geregelt, weil die Kindeseltern sich ansonsten auf den Umgang in der Vergangenheit einigen konnten. Noch vor Rechtskraft der Entscheidung konnten sich die Eltern auch über den Umgang im Übrigen einigen. Das OLG sprach den daran beteiligten Rechtsanwälten hierfür die Einigungsgebühr nach Nr. 1000, 1003 VV-RVG zu.

OLG Naumburg 5.2.2008, FamRZ 2008, 1778: Anfechtung einer norwegischen Sorge- und Umgangsvereinbarung
Die Kindeseltern schlossen vor einem norwegischen Familiengericht eine Vereinbarung, wonach ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zustehen soll mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts, dass die Kindesmutter allein ausübt. Für den Vater wurde ein Umgang in Norwegen und Deutschland vereinbart. Die Vereinbarungen wurden gerichtlich gebilligt. Als die Kindesmutter mit dem Kind nach Deutschland gezogen ist, hat der Kindesvater die Vereinbarung angefochten mit der Begründung, er habe diese nur unter Druck bzw. Drohung abgeschlossen.
Das OLG geht zu Recht davon aus, dass eine Vereinbarung, insbesondere eine gerichtlich gebilligte Vereinbarung, nicht wegen Drohung o.ä. angefochten werden kann. Vielmehr kann sie allein nach § 1696 BGB abgeändert werden, wenn triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe vorliegen. Hierzu hatte der Kindesvater jedoch nichts vorgetragen.
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S.  197ff.

OLG Brandenburg 22.1.2008, FamRZ 2008, 2136: Vollstreckung einer Umgangsvereinbarung
Das Gericht bestätigt zum wiederholten Male seine bisherige Rechtsprechung zur Bestimmtheit von Vollstreckungstiteln (vgl. Enscheidung vom 22.11.2007). Das Gericht weist allerdings darauf hin, dass von gerichtlich genehmigten Umgangsvereinbarungen nur durch eine gemeinsame Vereinbarung der Eltern abgewichen werden kann, d.h. kein Elternteil einseitig davon Abstand nehmen kann.
Kommentar: Hinzuweisen wäre noch auf Folgendes: Einen rechtskräftigen Gerichtsbeschluss, der aufgrund einer Vereinbarung der Eltern den Umgang regelt, können die Kindeseltern auch durch gemeinsame Vereinbarung nicht "aufheben", d.h. sie können ihm nicht die Rechtskraft nehmen. Sie können gleichwohl einvernehmlich von der gerichtlichen Regelung abweichen. Kein Elternteil kann dann die frühere gerichtliche Regelung mehr durchsetzen - für Zwangsmittel nach § 33 FGG würde es am schuldhaften Zuwiderhandeln des Elternteils fehlen, der sich auf die neue - private - Vereinbarung beruft. Da die neue Vereinbarung aber von ihm bewiesen werden muss, empfiehlt ist sich bei potentiell streitigen Fällen, eine solche abweichende Vereinbarung schriftlich festzuhalten.

© Dr. Stephan Hammer, Berlin