Elternvereinbarung.de
home :: kontakt :: impressum
2017
2016
2015
2014
2013
2012
2011
2010
2009
2008
2007
2006
2005
2001 - 2004

Aktuelle Rechtsprechung

2007

OLG Brandenburg 10.12.2007, FamRZ 2008, 2055: Abweichung von einer Sorgevereinbarung nur aus triftigen Gründen (§ 1696 BGB analog)
Nach der Trennung der Eltern verblieb das Kind einvernehmlich im Haushalt des Kindesvaters. Nach ca. 1 Jahr beantragte die Kindesmutter, ihr im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, weil sie besser erziehungsgeeignet sei.
Das OLG bestätigt die Zurückweisung des Antrags durch das Amtsgericht. Aufgrund der zumindest konkludent getroffenen und während eines Jahres ausgeübten Vereinbarung der Eltern über den Lebensmittelpunkt müssten entsprechend § 1696 BGB triftige Gründe für eine Abänderung vorliegen, die vorliegend nicht erkennbar seien. Das Gericht folgt dabei ausdrücklich der hier vertretenen Auffassung (unter Verweis auf FamRZ 2005, 1209, 1214).

OLG Brandenburg 22.11.2007, FamRZ 2008, 1551: Vollstreckung einer Umgangsvereinbarung
Das Gericht weist entsprechend der einhelligen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung darauf hin, dass eine vor dem Gericht getroffene Umgangsvereinbarung der Eltern nur nach § 33 FGG vollstreckbar ist, wenn sie durch gerichtlichen Beschluss bestätigt wurde. Sie muss dann auch die für gerichtliche Beschlüsse geltenden Anforderungen erfüllen, insbesondere hinreichend bestimmt hinsichtlich der den Eltern auferlegten Pflichten sein.

OLG Jena (Thüringen) 13.8.2007, FamRZ 2008, 806: Gerichtliche Änderung einer Vereinbarung über die elterliche Sorge
Die Eltern waren aufgrund übereinstimmender Sorgeerklärungen gemeinsam sorgeberechtigt. Nach der Trennung trafen sie nach Beteiligung eines Verfahrenspflegers und eines Sachverständigen vor dem Familiengericht die vergleichsweise Regelung, dass die Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht "übertragen" bekommen solle und es im Übrigen bei der gemeinsamen Sorge bleibe.
Das OLG entschied nach § 1671 BGB, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Schulwahl dem Kindesvater zu übertragen sei, weil dieser das Recht des Kindes auf gewaltfreie Erziehung besser zum Ausdruck bringe. Aufgrund der Vereinbarung sei allerdings eine Abänderung nur aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt, ohne dass die Schwelle des § 1696 BGB erreicht sein müsse.
Die Entscheidung verdient vom rechtlichen Ansatz her Zustimmung. Die Kindeseltern können nicht eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht vereinbaren. Die elterliche Sorge ist nicht disponibel, sondern kann nur durch ein Gericht übertragen werden, auch wenn dieses weitgehend an die Vereinbarung der Eltern gebunden ist (§ 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Vereinbarung ist daher lediglich als eine (verbindliche) Vereinbarung des Lebensmittelpunktes des Kindes zu verstehen, wie sie in § 1687 Abs. 1 BGB vorausgesetzt wird. Die Entscheidung ist daher vom Gericht nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu treffen, wobei der Maßstab des § 1696 BGB analog heranzuziehen ist, wie es das OLG auch getan hat: Der von dem Gericht angesetzte Maßstab entspricht exakt dem des § 1696 BGB und liegt nicht unterhalb dieser Schwelle. Gerade bei Fallkonstellationen wie dem vorliegenden sollte aber die hier vorgeschlagene Indizwirkung der Vereinbarung berücksichtigt werden: Für eine starke Indizwirkung spicht, dass die Vereinbarung nach der Trennung und unter Beteiligung von Jugendamt, Verfahrenspfleger und Sachverständigem in einem längeren Gerichtsverfahren geschlossen wurde. Wenn sich nun herausstellt, dass die Mutter die Kinder schlägt, widerspricht dies dem Recht auf gewaltfreie Erziehung, so dass die bei gleicher Erziehungseignung der Eltern als Grund für einen Wechsel des Kindes in den Haushalt des Vaters genügen mag.
Festzuhalten ist im Übrigen nochmals, dass eine "gerichtsfeste" Vereinbarung der gemeinsamen Sorge nicht in der Weise möglich ist, dass die Eltern auf ihr Antragsrecht nach § 1671 BGB verzichten.
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S.  258ff.

OLG Stuttgart 14.3.2007, FamRZ 2007, 1266: Möglichkeit der Anordnung des Wechselmodells auf Antrag eines Elternteils; Volltext hier abrufbar
Die Eltern eines 5-jährigen und eines 3-jährigen Kindes stritten um den Aufenthalt und den Umgang. Die Mutter hat drei weitere Kinder aus einer früheren Beziehung (21, 19 und 17 Jahre), der Vater zwei (32 und 17 Jahre). Ob diese z.T. noch bei einem von ihnen leben, wird nicht mitgeteilt. Beide Elternteile sind nach Mitteilung des Jugendamtes und der Verfahrenspflegerin erziehungsbefähigt und sehr liebevoll im Umgang mit den Kindern. Der Vater leitet ein Fitnessunternehmen, das jedenfalls zwischenzeitlich notleidend war, die Mutter ist nicht berufstätig, betätigt sich aber wohl in größerem Umfang sportlich. Nach der Trennung zog die Mutter aus dem zuvor gemeinsam bewohnten Einfamilienhaus, das im Alleineigentum des Vaters steht, aus, wobei sie eigenmächtig die Kinder mitnahm. Die Eltern übten zunächst einvernehmlich ein Wechselmodell aus, wonach sich die Kinder zu 60% beim Vater und zu 40% bei der Mutter aufhielten. Die Mutter war schließlich - wohl in erster Linie aus finanziellen Gründen - mit dem Wechselmodell nicht mehr einverstanden. Der Vater beantragte daraufhin, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn zu übertragen, die Mutter stellte einen entgegengesetzten Antrag. Der Vater ist der Auffassung, es dürfe sich nicht zu seinen Lasten auswirken, dass die Mutter die Streitigkeiten veranlasst habe. Seine Berufstätigkeit erlaube es ihm, in großem Umfang auch zu Hause tätig zu sein, so dass er sich auch um die Kinder kümmern könne. Die Mutter meint, das Wechselmodell sei kindesschädlich, zudem sei sie vor der Trennung die Hauptbezugsperson der Kinder gewesen und könne sich zeitlich in größerem Umfang der Betreuung der Kinder widmen. Die Erziehungsstile der Eltern seien unterschiedlich, zudem komme das ältere Kind in 6 Monaten in die Schule.
Das Familiengericht übertrug das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter und ordnete einen Umgang alle zwei Wochen am Wochenende an. Hiergegen legte der Vater Beschwerde ein und beantragte, das Wechselmodell (Wechsel jeweils nach einer Woche) zumindest bis zur Einschulung des älteren Kindes anzuordnen und vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn zu übertragen. Er trägt ergänzend vor, die Mutter verweigere häufig den Umgang. Die Verfahrenspflegerin, die zuvor noch verschiedene Modelle für möglich gehalten hatte und mit dem Jugendamt ursprünglich sogar gänzlich von einer förmlichen Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts abgeraten hatte, teilte nunmehr mit, dass die finanziellen Streitigkeiten mittlerweile erhebliche Ausmaße angenommen hätten und daher eine Übertragung auf die Mutter befürwortet werde.
Das OLG Stuttgart bestätigte die Entscheidung des Familiengerichts. Es führte Folgendes aus:

1. Ein Wechselmodell könne nach § 1671 Abs. 1 BGB nicht angeordnet werden.

Dies entspricht jedenfalls nicht der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, nach der gemäß § 1671 Abs. 1 BGB jedenfalls grundsätzlich ein periodisch wechselndes Aufenthaltsbestimmungsrecht und damit das Wechselmodell angeordnet werden kann. Am Ende des Beschlusses weist das Gericht i.Ü. selbst darauf hin, dass jedenfalls durch entsprechende Umgangsgestaltung faktisch eine wechselnde Betreuung angeordnet werden kann. Ob die Anordnung des Wechselmodells durch gerichtlichen Beschluss im Einzelfall erfolgen soll - oft ist das nicht ratsam - ist eine andere Frage.

2. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht sei der Mutter zu übertragen.

Es folgt ein - an dieser Stelle nicht ganz nachvollziehbarer - abstrakter Exkurs über Vor- und Nachteile des Wechselmodells. Er schließt mit der - zutreffenden, aber an dieser Stelle nicht relevanten - Aussage, dass das Wechselmodell nicht als Kompromisslösung tauge. Es könne im Rahmen der Kindeswohlentscheidung auch nicht maßgeblich sein, wer die Streitigkeiten veranlasst habe. Zwinge man die Eltern zur Kooperation, müsse dies nicht im Interesse der Kinder liegen. Auch dies ist grundsätzlich richtig, hätte aber ebenfalls nur für Frage (1), ob die gemeinsame Betreuung aufrechterhalten werden kann, Bedeutung gehabt. So richtig überzeugt scheint das Gericht jedoch von seinem Postulat unter (1) nicht überzeugt gewesen zu sein.
Letztendlich wird die Übertragung auf die Mutter damit begründet, dass diese mangels Erwerbstätigkeit mehr Zeit für die Betreuung insbesondere des zukünftigen Schulkindes habe. In diesem Rahmen hätte wohl eher diskutiert werden können, inwieweit die Veranlassung von Streitigkeiten durch die Mutter und ihr - wohl jedenfalls auch unterschwellig für das Gericht erkennbares - finanzielles Interesse nicht auch eine andere Entscheidung möglich machen, wenn der Vater als in gleicher Weise erziehungsgeeignet erscheint und durch Heimarbeit auch die persönliche Betreuung und Förderung gewährleisten kann. Hier stellt sich sehr deutlich die streitige Frage, wieviel gerichtlicher Zwang möglich ist und tatsächlich Auswirkungen in der Praxis haben kann. Auch vor dem Hintergrund der geplanten Reform des Unterhaltsrechts lässt sich durchaus diskutieren, inwiefern ein Elternteil nicht auch im Sorgeverfahren zur Aufnahme einer zumutbaren (Teil-)Erwerbstätigkeit angehalten werden kann. Für den vorliegenden Fall lässt sich das schwer beurteilen, weil hierzu weitere Umstände hätten mitgeteilt werden müssen. Insbesondere ist nicht ganz klar, ob der Vater zu einer im Zweifel vollständigen Übernahme der Betreuung bereit gewesen wäre.

3. Das OLG belässt es bei dem Umgang alle zwei Wochen. Dies habe sich als gerichtlicher Standard etabliert, einen anderweitigen Antrag habe der Vater nicht gestellt, da er in erster Linie das Wechselmodell weiter verfolgt habe. Dieses sei aber auch nicht im Wege der Umgangsregelung anzuordnen.

An dieser Stelle sind die Ausführungen des OLG nunmehr offensichtlich bedenklich. Während die früheren Ausführung jedenfalls vertretbar erscheinen und von der Schwierigkeit der Entscheidung geprägt sind, die nicht per se "richtig" sein kann, ist der bloße Verweis auf den "Gerichtsstandard" in seiner Allgemeinheit schon unangebracht und entspricht nicht den Anforderungen des BVerfG (vgl. zuletzt FamRZ 2007, 1078). In besonderem Maße stört diese pauschale Begründung jedoch jedoch im vorliegenden Fall. Zunächst ist das Gericht im Rahmen der Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 3 BGB nicht an Anträge gebunden, kann also auch ohne ausdrücklichen Antrag Regelungen treffen, im Übrigen - auch ohne Vorschläge der Eltern - Vorschläge unterbreiten und auf bestimmte Regelungen hinwirken. Die "alle 2 Wochen am Wochenende"-Regelung ist bei Schulkindern deshalb sehr häufig, weil - jedenfalls bei größerer Entfernung der Wohnorte der Eltern - ein Umgang unter der Woche oft nur schwer durchzuführen ist und das Kind am Wochenende auch Freizeit haben soll, also nicht jedes Wochenende zum Umgangselternteil gehen müssen soll. Im vorliegenden Fall scheint diese Regelung schon deshalb nicht per se angemessen, weil beide Kinder noch nicht schulpflichtig waren und der Vater zudem nicht gewöhnliche Arbeitszeiten hatte, sondern selbständig war und zum Teil zu Hause arbeitete.

Selbst wenn die Entscheidung im Ergebnis vertretbar ist, stört hier - noch mehr als bei den Ausführungen unter (2) - vor allem die Begründung. Wie soll der Beschluss die auch von dem Gericht ausdrücklich gewünschte befriedende Wirkung haben, wenn dem Vater darin mitgeteilt wird, dass 1. es keine Rolle spiele, dass die Mutter allein wegen des gewünschten höheren Unterhalts keine wechselnde Betreuung mehr wolle und dass sie den Umgang behindere, dass 2. gerade weil sie nicht arbeite und wohl auch nicht arbeiten wolle, sie die Kinder bekomme und 3. er trotz augenscheinlichen Bemühens um die Kinder, erheblicher Betreuungsleistungen in der Vergangenheit und Bemühung um Vereinbarkeit mit seinem Beruf, der ihm sogar Heimarbeit ermöglicht, sich auf den "üblichen" Wochenendumgang alle 2 Wochen mit seinen nicht schulpflichtigen Kindern verweisen lassen muss. Wie muss sich die Mutter darin bestätigt sehen, dass sie zum Wohle der Kinder gehandelt habe? Im Übrigen ist dieser Fall ein Beispiel dafür, dass die Gerichte in schwierigen Fällen erwägen sollten, ihre Entscheidungen in bestimmten Abständen von Amts wegen zu überprüfen (§ 1696 BGB), wie dies im Gesetzenwurf für den neuen § 1666 BGB bei Kindeswohlgefährdung nunmehr ausdrücklich vorgesehen ist.

OLG Brandenburg 5.3.2007, FamRZ 2007, 1350: Herausgabeanordnung bei gerichtlich genehmigter Aufenthaltsvereinbarung
Die Eltern eines 11-jährigen Kindes vereinbarten nach ihrer Trennung vor dem Familiengericht, dass die gemeinsame Sorge fortgesetzt werden soll. Ihr gemeinsames Aufenthaltsbestimmungsrecht übten sie übereinstimmend dahingehend aus, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt weiter beim Vater haben soll. Weiter regelten sie einvernehmlich den Umgang der Mutter mit dem Kind. Das Familiengericht genehmigte die Vereinbarung.
Als das Kind schließlich nach ca. 2 Jahren zum ersten Mal in den Herbstferien die Mutter besuchte, weigerte es sich entschieden, in den Haushalt des Vaters zurückzukehren. Die Mutter versuchte - auch unter Einschaltung des Jugendamtes - vergeblich, das Kind zur Rückkehr zu bewegen. Der Vater beantragte schließlich, die Herausgabe des Kindes nach § 1632 Abs. 1 BGB anzuordnen.
Das OLG Brandenburg hat die Anordnung der Herausgabe - wie vor ihm das Familiengericht - unter Hinweis auf das Kindeswohl abgelehnt. Zur Bindungswirkung der Vereinbarung äußert es sich nicht, sondern stellt allgemein darauf ab, dass für die Frage, ob ein Elternteil dem anderen das Kind widerrechtlich vorenthalte iSd. § 1632 BGB, allein das Kindeswohl maßgebend sei. Auch wenn das Urteil im Ergebnis richtig sein dürfte, überzeugt es dogmatisch nicht.
Zunächst ist eine gerichtliche Genehmigung einer Aufenthaltsvereinbarung im Gesetz nicht vorgesehen und auch nicht erforderlich. Das kann lediglich auf Antrag eines Elternteils einem von ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen, wobei es an eine entsprechende Vereinbarung der Eltern gebunden ist (§ 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Das ist vorliegend nicht erfolgt und war auch von den Eltern nicht gewünscht. Somit handelte es sich um eine private Aufenthaltsvereinbarung der Eltern mit dem "Segen" des Familiengerichts (und wohl auch des Jugendamtes). Widerruft ein Elternteil eine solche Vereinbarung, ist er nach der hier vertretenen Auffassung nach Maßgabe des § 1696 BGB an die Vereinbarung gebunden, d.h. diese hat Indizwirkung für seine Entscheidung nach § 1632 Abs. 1 BGB in dem Sinne, dass ein Abweichen von der Vereinbarung nur aus "triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen" erfolgen kann. Für die Aufrechterhaltung der Vereinbarung spricht, dass sie unter Mitwirkung des Familiengerichts und des Jugendamtes erfolgte und erst 1 Monat alt war, als sie von der Mutter aufgekündigt wurde. Indes dürften vorliegend triftige Gründe für eine Abweichung vorgelegen haben. Zum einen ist der Wille des Kindes, gerade wenn er wie hier von dem Kind wiederholt und massiv und trotz Bemühens des aufkündigenden Elternteils geäußert wird. Worauf dies i.E. beruhte, wurde im Verfahren nicht ermittelt, jedenfalls in der Entscheidung nicht mitgeteilt. Jedoch spricht der Umstand, dass der Vater mit seiner neuen Lebensgefährtin im September 2006, also in unmittelbarem zeitlichen Zusammentreffen mit der Vereinbarung, ein weiteres Kind bekommen hat, für Eifersucht des Kindes, wobei der Umstand, dass das Kind 2 Jahre lang nicht länger bei der Mutter gewesen war, verstärkend hinzugetreten sein dürfte. Die Bedeutung dieser Umstände war wohl bei Abschluss der Vereinbarung nicht berücksichtigt worden.

BGH 28.2.2007, FamRZ 2007, 707 m. Anm. Luthin S. 710: Unterhalt bei Wechselmodell II
Der BGH hält an seinen Grundsätzen fest. Solange das Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt (hier: 36% zu 64%), bleibt es bei der üblichen Berechnung des Unterhalts nach der Düsseldorfer Tabelle nach dem Einkommen des nicht überwiegend betreuenden und damit barunterhaltspflichtigen Elternteils, wobei der von ihm geleistete (und konkret darzulegende) Naturalunterhalt abzuziehen ist, soweit es dadurch zu konkreten Ersparnissen des anderen Elternteils kommt, die der BGH allerdings bei Verpflegegungskosten des weniger betreuenden Elternteils - hier: an 11 Tagen im Monat - grundsätzlich nicht als gegeben ansieht, was m.E. in dieser Grundsätzlichkeit bedenklich ist.
Es bleibt also dabei: Nur bei wirklich identischen oder fast identischen Betreuungsanteilen sind beide Eltern barunterhaltspflichtig. Der konkrete Unterhaltsbedarf des Kindes ist aufgrund der zusammengerechneten Einkommen der Eltern zu ermitteln.

© Dr. Stephan Hammer, Berlin