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Aktuelle Rechtsprechung

2005

BGH 21.12.2005, FamRZ 2006, 1015 m. Anm. Luthin sowie Anm. Luthin FamRB 2006, 232 und Anm. van Els, FF 2006, 255: Unterhaltsberechnung bei Wechselmodell I
Der BGH bestätigt die Auffassung des OLG Düsseldorf (JAmt 2001, 298), wonach für die Berechnung des Kindesunterhalts ist die Düsseldorfer Tabelle bei genau oder annähernd hälftiger Betreuung nicht ohne Weiteres anwendbar ist, da sie nur von einem barunterhaltspflichtigen Elternteil ausgeht. Vielmehr ist der konkrete Bedarf nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen beider Eltern unter Berücksichtigung der mit der wechselnden Betreuung verbundenen Mehrkosten zu ermitteln. Für den Bedarf müssen die Eltern anteilig nach ihren Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung ihrer Anteile an der Betreuung aufkommen. Soweit ein Elternteil lediglich eine über den üblichen Umgang deutlich hinausgehende Betreuung übernimmt (z.B. 1/3), bleibt es dagegen bei der Bestimmung des Bedarfs nach der Düsseldorfer Tabelle anhand seines Einkommens, von dem allerdings der von ihm geleistete (und konkret darzulegende) Naturalunterhalt abzuziehen ist, jedoch ohne zusätzliche Wohn- und Verpflegungskosten.

OLG Zweibrücken 14.12.2005, FamRZ 2006, 637: Einigungsgebühr für Vermittlung einer Sorgevereinbarung
Der 2. Senat gibt nunmehr seine zu 23 BRAGO vertreten Auffassung (FamRZ 2003, 241) auf, dass der Rechtsanwalt für eine Sorgevereinbarung mangels Verfügungsbefugnis der Eltern keine Vergleichsgebühr verlangen kann. Ihm stehe nach Nr. 1000 VV-RVG nunmehr eine Einigungsgebühr zu. Damit entspricht es nun der einhelligen Auffassung der Obergerichte, dass Rechtsanwälten für die Vermittlung von Elternvereinbarungen eine Einigungsgebühr zusteht.

SozG Dresden 5.1.2005, JAmt 2005, 574: Übernahme der mit der Durchführung einer Umgangsvereinbarung verbundenen Umgangskosten bei ALG II
Die Eltern hatten einen Umgangsvereinbarung getroffen (Wochenendumgang alle 14 Tage) und praktizierten diese auch. Wegen der Entfernung der Wohnorte der Eltern entstanden jedoch monatliche Fahrtkosten von 214,00 Euro. Das Sozialgericht sprach dem Vater, der ALG-II-Empfänger ist, in dieser Höhe einen Anspruch auf Ersatz der Umgangskosten als zusätzliche Geldleistung nach § 23 Abs. 1 S. 1 SGB II zu. Dabei seien die Umgangskosten nicht auf die Kosten eines notwendigen Umgangs beschränkt, sondern erfassten auch die angemessenen - etwa bei Durchführung einer Umgangsvereinbarung - anfallenden Kosten. Eine pauschale Kostendeckelung sei nicht verfassungsgemäß.

AG Freiburg 28.10.2005, FamRZ 2006, 567: Berechnung des Kindesunterhalts bei praktiziertem Wechselmodell
Die Kinder hielten sich beim Vater in 2-wöchigem Rhythmus in der jeweils 1. Woche mittwochs 18.00 Uhr bis freitags 18.00 Uhr und in der 2. Woche mittwochs 18.00 Uhr bis montags zum Schuldbeginn beim Vater, im übrigen bei der Mutter auf.
Der Vater kann nach Ansicht des AG Freiburg gemäß § 1629 Abs. 2 BGB den Unterhaltsanspruch des Kindes gegen die Mutter geltend machen, weil sein Betreuungsanteil den der Mutter geringfügig übersteigt (53:47). EIn Ergänzungspfleger sei daher nicht zu bestellen (wie OLG Düsseldorf NJW 2001, 3344; entgegen KG FamRZ 2003, 53 und OLG München 2003, 248)
Wegen der annähernd gleichen Betreuungsanteile lasse sich der Unterhalt jedoch nicht nach § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB bestimmen, der von der Betreuung durch einen Elternteil ausgehe. Ob und in welcher Höhe Kindesunterhalt zu zahlen sei, bestimme sich daher nach einer wertenden Betrachtung des Richters im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse. Im konkreten Fall war danach kein Kindesunterhalt zu zahlen. Insofern bestätigt die Entscheidung die bisher herrschende Auffassung, dass der Kindesunterhalt beim Wechselmodell nach dem konkreten Bedarf des Kindes und den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen bestimmt werden muss, also nicht auf die Düsseldorfer Tabelle oder andere pauschale Sätze zurückgegriffen werden kann.

OLG Zweibrücken 7.10.2005, FamRZ 2006, 219: Einigungsgebühr für Vermittlung einer Sorgevereinbarung
Der 5. Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung an, dass Rechtsanwälten für die Vermittlung einer Sorgevereinbarung eine Einigungsgebühr nach Nr. 1000 VV-RVG zusteht.

BGH 25.5.2005, FamRZ 2005, 1469 m. Anm. Luthin: Erwerb der elterlichen Sorge durch Sorgeerklärung oder Heirat nach vorherigem Sorgerechtsentzug
Die Eltern waren z.Z. der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet. Auf Antrag des Jugendamtes wurde der Mutter wenige Tage nach der Geburt das Sorgerecht entzogen. Einen Tag später erkannte der Vater die Vaterschaft an und heiratete schließlich die Mutter.
Mit der Geburt war nur die Mutter sorgeberechtigt (§ 1626a Abs. 2 BGB). Mit der Abgabe von übereinstimmenden Sorgeerklärungen oder der Heirat erwirbt auch der Vater die elterliche Sorge (§ 1626a Abs. 1 BGB). Ist jedoch der Mutter zuvor das Sorgerecht entzogen worden, so kann der Vater nach Ansicht des BGH, der sich insofern der bisher überwiegenden Auffassung in der Literatur anschließt, die elterliche Sorge nicht mehr erhalten. Zur Abgabe einer Sorgeerklärung sei die Mutter nach Entzug des Sorgerechts gar nicht mehr berechtigt. Auch durch Heirat könne der Vater das Sorgerecht nur in dem Umfang erwerben, wie es der Mutter noch zustehe, denn anlässlich des Sorgeentzugs nach § 1666 BGB müsse das Gericht immer auch zugleich darüber entscheiden, ob die Sorge stattdessen nach § 1680 Abs. 2, 3 BGB dem Vater zu übertragen sei. Das war vorliegend allerdings nicht erforderlich, da der leibliche Vater zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht Vater im Rechtssinne war.
Der Vater hat daher in solchen Fällen nur die Möglichkeit, nach § 1696 BGB einen Antrag auf Abänderung der gerichtlichen Entscheidung zu stellen.

BGH 11.5.2005, FamRZ 2005, 1471 m. Anm. Hammer: Abänderung einer gerichtlich bestätigten Umgangsvereinbarung
Die Mutter verweigerte die Durchführung einer ca. 2 Jahre alten gerichtlich bestätigten Umgangsvereinbarung. Der Vater beantragte daraufhin die gerichtliche Androhung von Zwangsgeld gegenüber der Mutter, diese beantragte den Ausschluss des Umgangsrechtes des Vaters. Das Amtsgericht entzog daraufhin der Mutter nach § 1666 BGB vorläufig die elterliche Sorge hinsichlich der Ausgestaltung des Umgangs und übertrug sie insoweit einem Pfleger. Ein vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten sprach sich dafür aus, den Umgang des Kindes mit dem Vater für ein Jahr auszuschließen. Der Vater erklärte daraufhin, entsprechend des Gutachtens nicht mehr an der früheren Vereinbarung festhalten zu wollen und nahm seinen Antrag zurück. Das Gericht schlug der Mutter vor, den Vorschlag des Vaters anzunehmen und das Verfahren zu beenden. Die Mutter hielt jedoch an ihrem Antrag fest. Das Gericht erklärte diesen Antrag daraufhin für unzulässig, denn der Mutter fehle angesichts der Erklärung des Vaters das Rechtsschutzbedüfnis.
Der BGH stellt zu Recht fest, dass angesichts der Erklärung des Vaters zwar kein Anlass für einen gerichtlichen Ausschluss des Umgangs (§ 1684 Abs. 4 BGB) bestand, aber angesichts des Sachverständigengutachtens zumindest über den darin enthaltenen Abänderungsantrag der Mutter hätte entschieden werden müssen (§ 1696 BGB). Eine neue Vereinbarung über den Umgang sei von den Eltern nicht getroffen worden, sei aber seitens der Mutter auch gar nicht möglich gewesen, weil dieser die entsprechende Gestaltungsmacht zuvor vom Gericht entzogen worden war.
Die Entscheidung enthält darüber hinaus nicht ganz eindeutige Ausführungen zur rechtlichen Bedeutung der Gestaltungsbefugnis der Eltern, im Ergebnis lassen sich daraus jedoch keine neuen Aussagen über die Rechtsverbindlichkeit von Umgangsvereinbarungen entnehmen (vgl. dazu die Besprechung in der FamRZ). Zu den Grenzen der elterlichen Gestaltungsbefugnis hier.
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S.  63ff, 218ff., 284ff.

OLG Frankfurt/Main 29.4.2005, NJW-RR 2005, 1339: Schadenersatz wegen Umgangsvereitelung (hier abrufbar)
Das Gericht gestand dem umgangsberechtigten Elterrnteil, der seine Kinder zum Antritt der gemeinsamen Urlaubsreise abholen wollte, einen deliktischen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu, weil der betreuende Elternteil die Kinder trotz eines gerichtlichen Beschlusses nicht herausgeben wollte. Warum das OLG insoweit der Rechtsprechung des OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1056 folgt und nicht der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2002, 1099), nach dem in solchen Fällen ein Anspruch wegen Pflichtverletzung (§ 280 BGB) vorliegt, ist nicht ganz nachvollziehbar. Denn (nur) mit der Begründung des BGH lässt sich auch für einen (schwerwiegenden) Verstoß gegen eine Umgangsvereinbarung eine Schadensersatzpflicht des vereitelnden Elternteils begründen (vgl. Schwab, FamRZ 2002, 1297, 1302).
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S. 277ff., 285ff.

Bundesfinanzhof 23.3.2005, FamRZ 2005, 1173 m. Anm. Engels, FamRZ 2005, 1246: Bestimmung des Kindergeldempfängers bei Wechselmodell
Die Eltern praktizierten eine wechselnde Betreuung ihrer damals 4- und 5--jährigen Kinder dergestalt, dass die Mutter die Betreuung tagsüber übernahm, der Vater die Kinder abends abholte und diese beim ihm übernachteten. In ihrem Antrag auf Kindergeld hatten die Eltern gemeinsam die Mutter als Berechtigte bestimmt.
Der BFH bestätigt die h.M., wonach das Kindergeld nicht geteilt werden kann (§ 64 Abs. 1 EStG) und daher die Eltern bestimmen können, welcher von ihnen berechtigt sein soll (§ 64 Abs. 2 S. 2 bis 4 EStG analog). Dies gelte nicht nur bei exakt gleichen Betreuungszeiten, sondern ausreichend sei, dass keinem Aufenthaltsort ein eindeutiges Übergewicht zukomme. Eine solche Bestimmung des Kindergeldempfängers sei aber (einseitig) widerruflich. In diesem Fall müsste dann das Vormundschaftsgericht entscheiden. Im Rahmen der Sorgevereinbarung ist daher immer auch eine Bestimmung des Kindergeldempfängers zu treffen (vgl. das entsprechende Muster).
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S. 296, 306ff.

OLG Brandenburg 22.3.2005, JAmt 2005, 261: Keine PKH bei Nichtwahrnehmung von Vermittlungsterminen beim Jugendamt
Der Vater hatte mehrfach beim Jugendamt erwirkt, dass der Mutter seitens des Jugendamtes drei Termine vorgeschlagen werden, um eine Einigung hinsichtlich des Umgangs mit dem gemeinsamen Kind zu treffen. Die Mutter ließ alle diese Termine - z.T. ohne vorherige Absage - ausfallen. Für das daraufhin vom Vater angestrengte Umgangsverfahren verweigerte das OLG der Mutter die Gewährung von PKH, weil sie durch ihr Verhalten das gerichtliche Verfahren provoziert habe und ihre Rechtsverfolgung daher mutwillig sei. Sie habe damit gegen ihre Verpflichtung verstoßen, kostenträchtige gerichtliche verfahren möglichst zu vermeiden, vor allem aber gegen ihre elterliche Verantwortung für das Kind, dem insbesondere eine gerichtliche Anhörung möglichst erspart werden solle. (s. auch OLG Koblenz 16.8.2004)
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S. 107.

OLG Koblenz 11.3.2005, FamRZ 2005, 1846: Einigungsgebühr für Vermittlung einer Sorgevereinbarung
Das Gericht bestätigt seine bisherige Rechtsprechung (FamRZ 2002, 36; zur Abgrenzung s.u. Entscheidung vom 6.10.2004) und die h.M., dass die Vermittlung einer Sorgevereinbarung eine Einigungsgebühr nach Nr. 1000, 1003 VV RVG (früher: Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO) auslöst, weil diese für das Gericht nach § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB verbindlich sei.
In dem zu entscheidenden Fall hatte die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern jeweils die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf sich beantragt. Nach Vermittlung einigten sich die Eltern dahingehend, "das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Großmutter väterlicherseits zu übertragen und es im übrigen bei der gemeinsamen Sorge zu belassen", was das Familiengericht genehmigte, obwohl eine Übertragung des Sorgerechts durch die Eltern auf Dritte nicht von § 1671 BGB erfasst ist und die Eltern nicht auf das Sorgerecht verzichten können. Das OLG legte die Entscheidung des FamG praxisnah dahingehend aus, dass die Eltern vollständig die gemeinsame Sorge beibehalten wollten und lediglich vereinbart hätten, das Aufenthaltsbestimmungsrecht lediglich vorübergehend (also jederzeit widerruflich) der Großmutter zu überlassen (§ 1631 Abs. 1 BGB). Insoweit ist also letztlich gar keine gerichtliche Entscheidung getroffen worden, weil die Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zurückgenommen wurden. Auch bei dieser Fallgestaltung fällt die Einigungsgebühr nach Nr. 1000, 1003 VV RVG an, denn hier haben beide Elternteile "verzichtet" und sich positiv für die Fortsetzung der gemeinsamen Sorge entschieden, so dass kein einseitiger Verzicht iSd. Nr. 1000 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 VV RVG vorliegt. Auf die widerrufliche Übetragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts kann dagegen nicht abgestellt werden, den insoweit steht Nr. 1000 Abs. 3 VV RVG entgegen, nach dem die Gebühr erst entsteht, wenn die Vereinbarung nicht mehr widerrufen werden kann.
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S. 38ff., 42ff. (zur Unverzichtbarkeit der elterlichen Sorge und deren Einschränkungen), 94ff. (zur Einigungsgebühr).

* OLG Koblenz 14.2.2005, OLGR 2005, 908: Abänderung (Aussetzung) einer gerichtlich gebilligten Umgangsvereinbarung
Die Mutter begehrte die gerichtliche Abänderung einer gerichtlich gebilligten Umgangsvereinbarung. Sie begehrte einen zumindest mehrmonatigen Umgangsausschluss des Vaters. Das Gericht holte ein Sachverständigengutachten ein und prüfte ausführlich die Voraussetzungen eines Umgangsausschlusses (§ 1684 Abs. 4 BGB), die es im Ergebnis verneinte, allerdings die Vereinbarung nach § 1696 BGB in einigen Punkten ergänzte.

OLG Nürnberg 28.1.2005, NJW 2005, 2021: Einigungsgebühr für Vermittlung einer Sorgevereinbarung während eines Sorgerechtsverfahrens
Das Gericht bestätigt seine Entscheidung vom 2.12.2004.
Ausf. Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht, S. 94ff.

© Dr. Stephan Hammer, Berlin